CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
William Namén Vargas
Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil ocho (2008).
(Aprobada mediante Acta No. 62 de 2 de octubre de 2007)
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 30 de junio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario instaurado por Mónica Adriana Matajira Santos, en su nombre y en el de Mónica Alexandra, Denisse Andrea y Rafael Francisco Navarro Matajira contra la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, hoy Granahorrar Banco Comercial S.A. y Rafael Francisco Navarro Diazgranados.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Los tres primeros cargos de los cuatro formulados al amparo de la causal primera de casación, se resolverán conjuntamente por las razones expuestas en su lugar.
CARGO PRIMERO
1. Acusa la sentencia por violación directa del artículo 5º de la Ley 258 de 1996, por aplicación indebida al haber considerado el Tribunal que tal norma regía para Granahorrar como tercero en la compraventa, “olvidando que esa institución no es tercero en el contrato de hipoteca cuya declaratoria de nulidad se solicitó”, afectación a vivienda familiar que según el juzgador no era oponible ni siquiera admitiendo que ella operó por ministerio de la ley; el mencionado artículo fue aplicado indebidamente porque la relación entre el propietario y la entidad financiera también estaba regida por tal preceptiva, sin que el artículo 5º sea un obstáculo para que la afectación tuviera vigencia, institución que por demás obra por ministerio.
2. Dice que tal norma no impide que la ley proteja la institución de afectación de vivienda familiar en la forma señalada en el artículo 6º ibídem; el banco no era tercero en el contrato de hipoteca y las reglas sobre afectación a vivienda familiar también protegen el bien en relación con los contratos de hipoteca, caso en el cual las partes que lo firman no son terceros; la aplicación indebida también se da por cuanto la institución debe obrar por ministerio de la ley, la que no ha creado obstáculos para que así sea; se confundieron dos figuras: la oponibilidad del acto (afectación a vivienda familiar) con el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para otro (la hipoteca).
Y concluye que “en ningún caso la norma transcrita puede interpretarse como obstáculo para la vigencia y exigibilidad del cumplimiento de normas de orden público relativas a la formalidades de la hipoteca cuando el hipotecante es casado y además manifiesta tener sociedad conyugal”.
CARGO SEGUNDO
Dicho lo anterior, en síntesis, precisa que el notario no estaba excusado de hacer las indagaciones y sentar las constancias de ley, que la falta de registro de la afectación no era pretexto para que el mencionado funcionario no repitiera el procedimiento al constituirse la hipoteca y que tal omisión es el modo más apto para desconocer la institución y no llamar a comparecer al otro cónyuge, omisión sancionada con la nulidad del acto, por lo cual, si ante Granahorrar no había afectación de vivienda familiar registrada, al constituirse el gravamen por un hipotecante casado y con sociedad conyugal vigente, el notario debió indagar lo pertinente para proteger el bien, dejando memoria de la afectación conforme al artículo 2° de la ley, máxime si con su omisión afectaba “la institución y por ese sólo hecho está sancionado de nulidad”.
CARGO TERCERO
Por tanto, los contratos de los establecimientos de crédito en desarrollo de su objeto son mercantiles y cuando en su formación contrarían una norma imperativa quedan viciados de nulidad absoluta en los términos del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, norma que atendiendo las reglas de los artículos 1, 2 y 822 del mismo estatuto debe aplicarse de manera preferencial.
2. Duélese la censura que el ad quem olvidó que la entidad bancaria “no es tercero en el contrato de hipoteca (…) al ser parte y signatario del instrumento” inadvertencia que lo llevó a desconocer la sanción contemplada en la ley para los inmuebles destinados a vivienda familiar, normatividad que también se aplica en relación con los contratos de hipoteca; igualmente dice que el sentenciador confundió la oponibilidad de la afectación a vivienda familiar con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la hipoteca, los que no pueden ser obstaculizados.
En esta dirección señala, en el segundo de los cargos, que el texto del artículo 6º ejusdem no trae ninguna excepción, por lo que no se requiere inscripción del gravamen frente a quien no es un tercero en la hipoteca, además que las falencias del notario dieron paso a obviar la preceptiva mencionada, funcionario que no estaba exento de hacer las averiguaciones respectivas y dejar las constancias previstas al momento de constituirse la hipoteca, omisiones que derivan en la nulidad del pacto, conforme a la normatividad civil y también mercantil dada la naturaleza del acto y el carácter imperativo del artículo 6º ibídem, según lo indica en la tercera de las acusaciones.
3. Viene a suceder, con todo, que los actores deslegitimando la vía escogida, no sólo cuestionan al juzgador porque no advirtió que la entidad bancaria era parte en el contrato de hipoteca, sino que además forjaron su discurso sin prestar la debida atención al del fallador; de no haber ocurrido así, habrían percatado fácilmente que en el pensamiento del ad quem anduvo la idea de que ciertamente la entidad financiera actuó como parte en el contrato de hipoteca pactado con el propietario del inmueble, como lo reseñó tras poner de relieve que: “el día 24 de enero de 1996, el señor Rafael Francisco Navarro Díazgranados a través de la escritura pública 0669 otorgada en la notaría 29 del círculo de Bogotá, constituyó a favor de la Corporación de ahorro y vivienda Granahorrar hipoteca…”, teniendo por cierto también que fue desde el momento de la adquisición del predio que “debió producirse la afectación a vivienda familiar, o desde el cual había de entenderse operada ésta por ministerio de la ley”, sin que ignorara por demás que “los inmuebles afectados a vivienda familiar, sólo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real con el consentimiento de ambos cónyuges” y que la ausencia de tal consenso marital originaba la nulidad de los actos dispositivos sobre el predio.
Y avisado estuvo el fallador que el inmueble “había de destinarse a la habitación de la familia”, además de observar la omisión por el notario a lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 258 de 1996, “en el sentido de indagar al comprador del inmueble ‘si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee otro bien inmueble fuera del afectado a vivienda familiar’, pues señala la norma que en caso de no existir un inmueble ya afectado ‘el notario dejará constancia expresa de la constitución de la afectación por ministerio de la ley’”.
Todo lo anterior pone de presente que para el Tribunal el momento de la adquisición del inmueble es el hito que marca su afectación a vivienda familiar, ora por manifestación expresa en la escritura de compraventa ora por ministerio de la ley, pero tal gravamen viene a ser oponible frente a los terceros sólo desde su registro público, por lo que la nulidad de la hipoteca provendría no de la ausencia del interrogatorio y de las constancias notariales, sino de haberse ignorado la afectación, ante la carencia de beneplácito de ambos cónyuges en la constitución de la garantía.
4. A despecho de tan visible argumentación, y de haber obrado tan decididamente en las resultas del juicio, los impugnantes, como fuera dicho, desconocen tales planteamientos y se limitan a exponer los suyos propios; cosa grave en casación, pues es este un recurso en donde se manifiesta con mayor intensidad el juicio lógico-crítico que ha de tenerse para identificar las cosas prominentes del fallo y así poder enfrentarlo con éxito. Que si no es cabal el ataque, lo del Tribunal queda ileso y con ello su sentencia.
Y no muy otra cosa sucede en los cargos examinados, en donde los recurrentes, por cierto, apartándose de lo dicho en el fallo encuentran que la afectación y su oponibilidad deben mirarse no frente a la compraventa y su registro sino frente a la hipoteca misma, la que encuentran nula no por desconocer la afectación que pesaba sobre el predio y la carencia de la aceptación conjunta de los esposos, sino por la falta de indagación y certificaciones que al notario le imponía el artículo 6º de la ley que da base a este litigo.
Ocurre en verdad que los censores exponen su tesis sin enfrentar lo dicho por el juzgador, puesto que ninguna consideración les mereció aquello de que la afectación debía mirarse desde el momento en que ésta se constituyó o debió constituirse, es decir, desde la adquisición del bien, puntal que determinaba por tanto la oponibilidad del acto a partir de su registro, sin que tampoco explicaran el porqué la nulidad no provenía del desconocimiento del gravamen y de la falta de asentimiento común de los consortes, sino de la simple omisión de los requisitos formales.
Y nada hacen los inconformes con la decisión combatida por derruir esas tan principales consideraciones. Los cargos no hacen más que alegar ahincadamente que la oponibilidad debe mirarse desde la constitución de la hipoteca y que la nulidad se deriva de la ausencia de los requisitos del acto escriturario de la hipoteca, es decir, de las averiguaciones y atestaciones que imponía hacer al notario el artículo 6° antes comentado.
Tornan los recurrentes a dar la espalda a la sentencia que enjuician pero no encaran, al dejar sin explicación el porqué la inoponibilidad surge de la constitución de la garantía real, no obstante las manifestaciones que sobre el punto trae el juzgador.
5. Como la censura prescindió, por igual en los cargos, de los cimientos del fallo y más bien arrancaron por su lado, a punto viene a la memoria la copiosa jurisprudencia de casación. Ha dicho al caso la Corte: “[r]ecurrir en casación implica algo más que mostrar desacuerdo con las decisiones; necesarísimo es que el recurrente, en tanto que el blanco de su ataque sea la sentencia, por sobre todo, y antes que ensimismarse en su propio parecer, enristre contra las argumentaciones que el sentenciador tuvo en mira para apuntalar el mérito que finalmente otorgó a las pruebas; porque es evidente que mientras éstas no sean derribadas, habrá que tenerlas por ciertas dada la presunción de legalidad que las ampara” (Cas. Civ. de 7 de noviembre de 2000, expediente 5693).
6. Sin embargo, con abstracción de la deficiencia del cargo, aún de entenderse íntegro en gracia de discusión, es preciso desestimarlo también por falta de procedencia intrínseca, por cuanto las conclusiones del juzgador a propósito de la calidad de parte de la entidad respecto del contrato de hipoteca y de tercero en la compraventa del inmueble a partir de la cual se produce o entiende ope legis afectado a vivienda, la invalidez no por omisión de las constancias e indagaciones notariales sino por deficiencia de la legitimación dispositiva, aquiescencia o beneplácito concurrente de los consortes y la necesidad de su inscripción para su oponibilidad a terceros, son acertadas.
En efecto, la institución bancaria ni era titular ni adquirió el dominio del bien sino un derecho real de garantía por acto posterior y el concepto de tercero, concierne a quien es ajeno al interés, siendo igualmente prístina la inoponibilidad de la afectación cuando no consta en el registro respectivo frente a éstos, de quienes excepcionalmente el negocio jurídico genera efectos (‘res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesee potest’) y, como en la hipótesis sub lite, de cuya inscripción pende su oponibilidad.
La inoponibilidad del negocio jurídico se traduce en la ausencia de sus efectos respecto de o en contra de alguien, generalmente, por inobservancia de las cargas de conocimiento, previsión, sagacidad, probidad, corrección, tutela de la buena fe o por las circunstancias disciplinadas por la ley, a cuyo tenor, ‘será inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija’ (art. 901 C. de Co.; Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01).
De donde, las causas de inoponibilidad, son variadas, no se limitan a la falta de publicidad y presuponen la existencia y validez del negocio jurídico, a las cuales no se asimila y, no puede ser invocada más que por terceros afectados en quienes concurra: así, de ordinario, los efectos del negocio jurídico son plenos entre las partes y no respecto de terceros, cuyos intereses escapan a la esfera dispositiva de las partes, careciendo de eficacia, en sentido negativo o positivo, salvo en las precisas situaciones fácticas disciplinadas por el ordenamiento (estipulación por otro, contrato a favor de terceros, etc.); la cesión de créditos y de contrato de prestaciones correlativas, es inoponible al deudor y a la contraparte por ausencia de notificación y, en su caso, de aceptación (arts. 1698 y ss. C.C.); el pacto de reserva de dominio al tercero de buena fe adquirente del bien mueble (arts. 1931 y 1933 C.C.); el pacto fiduciario a terceros (art. 1759 C.C.); el ‘pacto secreto, privado, reservado, simulado’ a terceros adquirentes del titular aparente (art. 1766 C.C.); las decisiones adoptadas por la asamblea o junta general de socios que no tengan carácter general, son inoponibles a los socios ausentes o disidentes (arts. 188 y 190 C. de Co.), y en general, el negocio no conocible por terceros, usualmente, por omisión de la publicidad exigible (arts. 901, arts. 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196, 300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333 y 1573 del C. de Co.; 2 y 44 del Decreto 1250 de 1970).
La publicidad, de igual manera, es una carga, trámite o procedimiento para alcanzar determinados fines o efectos prácticos, no es una forma para la constitución (ad substantiam actus), validez o prueba (ad probationem) del negocio jurídico, tiene por función básica, primaria y genuina, darlo a conocer a terceros, extraños e interesados, desempeña además funciones de tutela o protección de la situación hecha pública, probatoria de su inscripción, trascripción, anotación. Sólo en las hipótesis exceptivas cumple función constitutiva esencial (verbi gratia, tradición de bienes raíces, derechos reales sobre éstos, hipoteca, arts. 756 y 2435 C.C.).
En suma, la función protectora de la situación hecha pública, se especifica con su ‘oponibilidad’, en cuanto a los datos o hechos dados a conocer, los cuales, se suponen conocidos por su publicidad y a contrario sensu, la omisión de la publicidad exigida, determina la ‘inoponibilidad’ del acto, y en tratándose del dominio, “‘nuestro sistema de registro de la propiedad inmueble cumple, entre otras, una misión trascendental de publicidad’ (XLIII, 53), pues, ‘la ley toma en consideración la buena fe libre de toda culpa con el exclusivo propósito de proteger la honestidad en la circulación de los bienes, (…) (art. 83 de la C.N.), y es por eso, precisamente, por lo que los genuinos terceros que llevan a cabo negocios adquisitivos o traslaticios de derechos reales(…) confiando por ende en aquello que sobre el particular el registro inmobiliario hace público y exige en consecuencia consultar, adquiere por principio una posición inatacable, no obstante la ineficacia sobreviniente, o la eficacia claudicante por motivos ocultos’ (CCXLIII, 75)”.
De donde, claro es que si el artículo 5° de la Ley 258 de 1996 determina que “[l]a afectación a vivienda familiar a que se refiere la presente ley sólo será oponible a terceros a partir de la anotación ante la oficina de registro de instrumentos públicos y en el correspondiente folio de matricula inmobiliaria”, sin la correspondiente inscripción de la afectación al momento de la adquisición del predio, ésta resulta inoponible para quien funge como tercero respecto del mencionado acto adquisitivo.
En conclusión, la censura a más de no combatir las consideraciones o puntales esenciales del fallo conforme a las cuales, Granahorrar es tercero en el contrato de compraventa más no en el de hipoteca, la afectación a vivienda familiar debe mirarse en el momento de la adquisición del dominio del bien y no en el de constitución del gravamen siendo necesario inscribirla en el registro inmobiliario para que se produzca el efecto ope legis de su oponibilidad a terceros, sin que la omisión en que incurrió el notario de hacer las indagaciones la invalide, tampoco demuestra porque la inoponibilidad debe surgir a partir del contrato de garantía, no obstante las consideraciones del Tribunal, tanto cuanto más que habiendo necesidad de inscripción no la hubo y, por ello, resulta inoponible.
Por lo anterior, no prosperan los cargos.
CARGO CUARTO
Y como la hipoteca que da base a este proceso no tiene importe conocido ni presunto, desborda los límites que permiten otorgarla sin límite de cuantía y abierta para un número plural de obligaciones presentes o futuras, por cuanto no existe posibilidad objetiva ni razonamiento lógico deductivo que permita sentar cuál es el importe conocido o presunto de la obligación principal, lo que impide fijar el duplo y ejercer el derecho de reducción, generándose la violación de una norma de orden público.
El precepto en términos inequívocos prevé que en ningún caso la hipoteca podrá extenderse a más del duplo del monto conocido o presunto de la obligación principal; no niega la constitución de la hipoteca denominada abierta o bien de aquella que garantice obligaciones futuras, ‘siempre y cuando no se vulnere el derecho del acreedor’, por lo que la hipoteca abierta, sin límite de cuantía, indeterminada e indeterminable y que garantiza obligaciones pasadas, presentes y futuras sin individualización alguna, como aparece en el presente asunto desconoce el derecho del deudor consagrado por el artículo 2455 del Código Civil.
No se puede asentir con la permisión de la parte final del artículo 2438 del Código Civil que establece que la hipoteca podrá otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda y correrá desde que se inscriba, “para concluir que el contrato futuro al cual ha de acceder la hipoteca sea tan indeterminable e indeterminado que no sea ni siquiera posible determinar el monto presunto de la obligación principal respecto de la cual la hipoteca es contrato accesorio”.
3. De otra parte, reitera lo dicho en el cargo tercero acerca de la naturaleza mercantil del acto celebrado conforme a los artículos 20, numerales 3 y 7, 21 y 22 del Código de Comercio y que como tal reglamentación no regula de manera expresa el contrato de hipoteca, deberá acudirse al Código Civil según la remisión de los artículos 1, 2 y 822 ejusdem, pero cuando una hipoteca de estirpe mercantil viola una norma imperativa se debe acudir a la ley comercial, que en el numeral 1º del artículo 899 sanciona con nulidad absoluta el acto o contrato que contraría una norma imperativa.
4. El Tribunal interpretó erróneamente el artículo 2455 del Código Civil al considerar que siendo la hipoteca un contrato accesorio no requiere de un importe conocido; que alguien pueda llegar a ser acreedor hipotecario no es por sí solo suficiente para que la obligación principal sea determinable, ni menos, determinada, si la hipoteca no tiene importe conocido debe ser al menos presunto, sin que ninguno de los dos pueda extenderse a más del doble de la obligación, valor que sólo se conoce por medio de la especificación de un contrato ‘determinado o determinable’; la cuantía de la hipoteca tiene que estar fijada o ser, al menos definible, pues de lo contrario no se puede ejercer el derecho de reducción por falta de un valor frente al cual calcular el duplo y al interpretar que la expresada norma no es de orden público, viola las normas del Código de Comercio citadas.
CONSIDERACIONES
1. Censúrase el aserto del juzgador respecto de la validez del contrato hipotecario de cuantía indeterminada y de obligaciones sin especificidad, por cuanto, en sentir del casacionista trasgrede norma imperativa en torno del importe conocido o presunto, lo que impide fijar el duplo y cercena el derecho del acreedor a la reducción, para lo cual adujo, por la vía directa, la falta de aplicación de los artículos 1, 2, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 23, 822 y 899 del Código de Comercio porque siendo el contrato de naturaleza mercantil eran todas aplicables a la litis y el yerro hermenéutico del artículo 2455 del Código Civil condujo a su inaplicación.
2. La noción de contrato, rectius, acuerdo dispositivo de intereses, expresión de la autonomía e iniciativa privada, la libertad contractual o de contratación, difiere en el ámbito civil y comercial.
El término contrato (contractus, de contrahere, lo contraído, de negotium contractum u obligatio contracta), designaba la convención creadora de obligaciones sancionada por el ius civile, en tanto la convención subyacente en todo contrato (nullum esse contractum, nullam esse obligationem, quae non habeat in se conventionem, Pedio en Ulpiano D. 2, 14, 1, 3), venía a ser un acuerdo más amplio, constitutivo, modificativo o extintivo de obligaciones.
En las voces del artículo 1494 del Código Civil (tomado del artículo 1101 del Code), “[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas” y según el artículo 864 del Código de Comercio (tomado del artículo 1321 del Código Civil Italiano [“El acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”]), “[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.
No obstante la definición civil del contrato, no se reduce estrictamente al acuerdo genético de obligaciones pues, la misma codificación disciplina contratos para modificarlas o extinguirlas, verbi gratia, la transacción. Tampoco, el objeto del contrato se confunde con el de las obligaciones, o sea, con la prestación y diferencia del concepto comercial, no está limitado al campo de las relaciones jurídicas patrimoniales, extendiéndose al de las relaciones no patrimoniales, por ejemplo, las familiares.
Además de lo anterior, las diferencias entre el contrato civil y comercial, trató de efectuarse distinguiendo el derecho civil o de los ciudadanos comunes y corrientes frente a situaciones también comunes y corrientes, del mercantil o del comerciante y de los actos de comercio, planteándose criterios dicotómicos determinantes de la mercantilidad, ab initio, remitida a la calidad del sujeto (criterio subjetivo, Código Alemán) y al ‘comerciante’ cuanto profesional experto dedicado a la actividad mercantil (mercator, negotiator, merx-conmutatio mercium) y después al ‘acto de comercio’ (Code de Commerce de 1807, Codice di Commercio it. de 1882) o actividades calificadas objetivamente como mercantiles, comprendiendo la hipótesis de su ejecución por quienes no ostentan ese status. Pronto, se advirtió, la dificultad para delimitar los ‘actos de comercio’, sus elementos, características o notas relevantes, entendiéndose por tales, bien los enunciados en la ley, bien los orientados al lucro (animus lucrandi), beneficio, circulación, explotación, especulación, ora los ejecutados de manera reiterada, habitual, constante, en serie o en masa, ya los caracterizados por la mediación o intermediación entre la oferta y la demanda, ya por la intención del sujeto. La antítesis entre los criterios subjetivo y objetivo (ratione mercaturae) gestó el de los actos de comercio mixtos por el sujeto y el objeto, diferenciándose los actos ‘absolutos u objetivos’, ‘actos subjetivos o relativos’, ‘actos mixtos o unilaterales’, ‘actos formales’, ‘actos principales y secundarios’, ‘actos compuestos’ y ‘actos análogos’ dentro de una terminología confusa.
Con la aparición de la empresa o actividad organizada mediante la cohesión de recursos humanos y económicos para la producción, distribución, especulación y el tráfico masivo, se introduce el criterio empresarial, hablándose en vez del derecho comercial, del comerciante y del acto de comercio del ‘derecho de la empresa’, del empresario y del acto empresarial (Codice Civile it. 1942, art. 2088), a lo cual, se opuso su proyección en otras áreas, ad exemplum, la laboral, social, agrario.
Empero, la constante mutación evolutiva del comercio es un axioma y el auge de la empresa, industria, banca, tecnología, comunicaciones, información, trasmisión, intercambio, negociación (e-bussiness, e-commerce), la ‘deslegislación’ ‘jurificación’, ‘descodificación’, la expedición de regímenes sectoriales, específicos, normas de ocasión o expansión impulsiva legislativa, el rol del régimen político y económico que a más de alimentar la dirección de la economía a escala mundial con la liberación del mercado, propugna la extensión y propagación del humanismo típico (el fenómeno de moda, la ‘mística del mercado’), el derecho del consumo y la protección del consumidor, la responsabilidad del productor, el ejercicio de posición dominante, el control de las desigualdades e inequidades, la internacionalización del derecho mercantil, la ‘lex mercatoria’, los principios para los contratos del comercio internacional, los contratos del comercio electrónico, los contratos del derecho contractual europeo y las soluciones del common law, comportan la relatividad conceptual y la adaptación de la mercantilidad y del contrato a la dinámica del tráfico jurídico, las más de las veces con pretensiones de especificidad, autonomía y singularidad.
La tendencia unificadora universal actual es más precisa, según evidencian el ‘Contract Code de McGregor, Contract Code: drawn up on behalf of the English Law Commission, Londres, 1994; el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (Common European Code of Private Law, 30 de octubre de 1995 y 24 de marzo de 1997); The Principles of European Contract Law (julio de 1998); los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT (Roma, 1994) la ‘Lex Mercatoria’, Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, (UNCITRAL, 11 de abril de 1980).
En general, la noción de contrato como ‘acuerdo’, nexo o vínculo (‘nexus of contracts’), ‘norma’, ‘libertad individual’, ‘cambio’, ‘intercambio’, ‘cooperación’, ‘colaboración’, ‘socialización’ (‘social contract law’), objeto de ‘propiedad o garantía’, ‘civismo’, ‘estética’ e ‘higiene’ con función abstracta de cambio o cooperación, ha experimentado un notable proceso evolutivo.
Se imponen deberes ‘complementarios’ por la naturaleza del contrato, de la obligación o la equidad, obligaciones de seguridad, específicamente en los contratos de consumo y en la ‘contractualización’ de la responsabilidad, p. ej., deberes de asesoría, información (profesional) en contratos de consumo, gestión y consejería, salud y con exigencia elevada de las cargas de la autonomía privada.
Con estas premisas, el contrato mercantil sirve a intereses de comerciantes, empresarios, productores, distribuidores e intermediarios frente a consumidores comunes formalmente iguales ante el ordenamiento jurídico pero disímiles en su posición económica, empresarial y política en un marco caracterizado por la globalización, producción, comercialización y consumo a gran escala, la celeridad, masificación, eficiencia, necesidad inmediata de bienes o servicios de consumo y mecanismos negociales expeditos de gran complejidad, sofisticación y uniformidad para satisfacer las expectativas de los sujetos, que descartan o acentúan las nociones primigenias de la figura, insertándolas en un contexto que a más de reconocer la incidencia de intereses antagónicos, la diversidad de posiciones y asimetría de las partes, desarrolla la cooperación o intercambio e impone deberes de corrección, lealtad, buena fe y un equilibrio armónico.
En efecto, la dinámica del tráfico jurídico y el surgimiento de tan variadas y disímiles técnicas de contratación, ad exemplum, negociación electrónica, computarizada, con uso de máquinas, por call center, incluso sin contacto por los sujetos, evidencian la mayúscula transformación del contrato y la necesidad de atender la realidad cultural, social, económica y política imperante en el medio, época y lugar con visión prospectiva en la actuación del derecho (iura novi curia, moris novit cuaria).
El Código de Comercio enuncia los actos, operaciones y empresas mercantiles (Título II, Libro Primero), las actividades mercantiles (art. 20), empresariales (art. 20, ordinales 10 a 18), las que no son mercantiles (art. 23), los negocios accesorios o conexos (art. 21 y 822), los mixtos (art. 22), disciplina al comerciante (art. 10) individual o colectivo (art. 100), al empresario (arts. 20, 518 ss.), dispone la aplicación de la ley mercantil a quien ejecuta una operación comercial, aún en forma ocasional o esporádica (art. 11), o cuando el negocio es mercantil para una de las partes (art. 22), entendiendo por tales los previstos así en la norma o los conexos, derivados o consecuentes a la actividad principal, dentro de éstos, los de garantías (art. 21 y 822).
En lo concerniente al régimen jurídico aplicable al contrato comercial, con arreglo al artículo 1º del Código de Comercio ‘los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas’, al tenor del artículo 2º ibídem, ‘en las cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la ley civil’ y según el artículo 822 ejusdem, ‘[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa’.
En el caso sub examine, la hipoteca abierta de primer grado de cuantía indeterminada constituida mediante escritura pública número 0669 de 24 de enero de 1996 de la Notaría 29 de esta ciudad a favor de la entonces Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda ‘Granahorrar’, sociedad de economía mixta del orden nacional organizada como una sociedad comercial anónima y establecimiento de crédito (fl. 101, cdno. ppal.) ampara obligaciones contraídas en operaciones de crédito por préstamos de dinero a ‘título de mutuo comercial con intereses’ (fls. 104 a 141, cdno. 2) y, por consiguiente, tanto por la específica previsión en la legislación mercantil del sujeto y actividad cuanto por la naturaleza comercial del negocio jurídico principal garantizado en cuyo desarrollo se celebró, se trata de un contrato mercantil, desde luego, celebrado por un comerciante colectivo en virtud de una actividad mercantil (arts. 10, 20, [3 y 7], 21 y 22 Código de Comercio), al cual, es aplicable la legislación comercial (arts. 1, 2 y 822 ibídem).
De ordinario, el nominado contrato mercantil se regula por la legislación comercial y en presencia de vacíos, prima facie, por su analogía y después de ésta por las normas civiles.
Con todo, los “‘principios que gobiernan la formación de los actos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa’ (arts. 1, 2 y 822 Código de Comercio), es decir, por mandato expreso del legislador, en caso de vacíos o deficiencias, los preceptos civiles sobre estas materias aplican de preferencia frente a la analogía de sus normas, pues el genuino entendimiento de la salvedad, ‘no puede ser otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos u obligaciones exista regulación diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el comercial, se impone la aplicación de este régimen, toda vez que ello es igual a decir que existe norma expresa y especial de índole mercantil que regula la cuestión, caso en el cual no sería posible ni lógica ni jurídicamente acudir al derecho civil; igual da decir que se excluye la aplicación de los principios y normas de éste cuando la ley dispone expresamente esa exclusión, o cuando indica otras formas de integración o de aplicación de las normas a un caso dado”’ (Cas. Civ., sentencia 5791 de 30 de agosto de 2001).
Por consiguiente, cuando existe norma expresa a propósito de la invalidez del negocio jurídico comercial, naturalmente, prevalece sobre la disciplina consagrada en el Código Civil, y, por ello, las causas de nulidad, la legitimación y oportunidad son las previstas en el Código de Comercio y, sólo en caso de vacios, antes que a la analogía de sus normas, se acude a la legislación civil.
Acontece, empero, que las normas cuya falta de aplicación se denuncia, fueron aplicadas por el ad quem, salvo la relativa a la nulidad absoluta (art. 899 [1], Código de Comercio), porque concluyó, que el motivo alegado, conforme a esa disposición y, en lo no previsto para el contrato de hipoteca con arreglo a la legislación civil, no se presentaba en el caso concreto.
3. El acto dispositivo de intereses con relevancia jurídica, esto es, el negocio jurídico existente, es susceptible de juicios de valor en sentido positivo o negativo, según su conformidad o disparidad con el ordenamiento jurídico, para cuyo efecto, se analiza, coteja y confronta in concreto desde el punto de vista axiológico con la disciplina normativa general y particular. La reacción al quebranto de los dictados legales ex lege es la invalidez del negocio jurídico.
Válido es el acto dispositivo existente y ajustado a la plenitud del ordenamiento e inválido el contrapuesto o disconforme con sus valores, directrices ética-políticas, preceptos imperativos, el ius cogens, las buenas costumbres o aquejado de deficiencias congénitas o sobrevenidas en sus presupuestos de validez, o sea, la capacidad de parte, la legitimación o poder dispositivo y la idoneidad del objeto o, lo que es igual, la capacidad, la licitud de objeto, la licitud de la causa, el orden público, las buenas costumbres y el consentimiento exento de vicios. Los presupuestos de validez del negocio jurídico son distintos de sus elementos esenciales, se disciplinan de manera abstracta para todos los negocios y, además de los generales, en veces para ciertas categorías típicas.
La invalidez, por consiguiente, constituye una modalidad de ineficacia entendida en sentido general, una sanción o reacción al acto contrario a los dictados del ordenamiento, comprende la nulidad absoluta y relativa (anulabilidad), destruye, resta, merma o disminuye íntegros o algunos efectos del negocio jurídico, restituye las cosas al statu quo antiguo, siendo total o sólo de la parte afectada no esencial si parcial, deshaciendo los efectos producidos e impidiendo la generación de los pendientes, se previene en texto expreso de la ley (numerus clausus) y como toda sanción es restrictiva, limitada y de estricta aplicación, excluyendo la analogía iuris o legis y la interpretación amplia y extensiva a casos análogos, conexos o próximos.
Proyectada la invalidez en las nulidades absoluta y relativa, ostentan por caracteres comunes su tipicidad legal rígida (pas de nullité sans texte), la necesidad de su declaración jurisdiccional, la retrotracción al estado anterior como si el negocio jurídico no se hubiere celebrado excepto tratándose de efectos no susceptibles de deshacerse por su naturaleza, lógica o consumición, la posibilidad de saneamiento (art. 1º de la Ley 791 de 2002), ratificación o convalidación y de oponerse como excepción o ejercerse por acción. Tratándose de contratos civiles ‘es nulo el acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato’ (art. 1740 Código Civil), y son causales de nulidad absoluta, la incapacidad absoluta de las partes (art. 1742 Código Civil), la ilicitud de la causa u objeto, la ‘omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos’ (art. 1740 Código Civil) y, abstractamente, la violación del orden público, ius cogens, el derecho imperativo y la ética media. Idénticas causales consagra la legislación comercial, enunciando expresamente la contrariedad de una ‘norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa’ (art. 899 Código de Comercio). A este respecto, son imperativas las normas de observancia forzosa, obligatoria, imprescindible e ineludible, impuestas por el legislador a contrariedad de sus destinatarios al obedecer al ius cogens u orden público, intereses vitales de mayúscula significación e importancia y, por ello, no admiten en forma alguna discusión, sustitución, exclusión, alteración, modificación ni aplicación e interpretación extensiva o analógica y comportan restricciones a la autonomía privada y libertad particular, por lo cual, se comprende su efecto vinculante y la imposibilidad de extenderlas a casos análogos y próximos. Su desconocimiento, tratándose del negocio jurídico, se sanciona con la nulidad absoluta. In contrario, los preceptos dispositivos, disponen singulares regulaciones susceptibles de variación y sustitución por los particulares en atención a sus concretos intereses dentro del ámbito reconocido a su libertad y, en todo caso, con sujeción a las directrices legales, la función práctica o económica social y la orientación del acto, sin ser admisible un poder ad libitum y, las normas supletorias, son las destinadas a suplir el vacío específico de las partes actuando en caso de silencio o ausencia de pacto, en defecto de previsión o estipulación integrando la regulación de intereses.
La nulidad absoluta, por otra parte, es susceptible de declaración ex officio y debe declararse ‘cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato’, de invocación por cualquier persona con interés (art. 1742, Código Civil) y cuando ‘no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria; así mismo, está sujeta a su declaración judicial, restituye las cosas al estado anterior, termina ex tunc el negocio jurídico, entraña prestaciones restitutorias y, en su caso indemnizatorias entre las partes y concede acción reivindicatoria contra terceros, salvo las excepciones legales (art. 1748 Código Civil).
Por manera que la disciplina de la nulidad para los contratos civiles y comerciales, encuentra no sólo aspectos comunes sino singulares previsiones.
4. Derivada de la naturaleza vinculante de la relación obligatoria, el deudor está obligado al cumplimiento espontáneo o coactivo de la prestación in natura (primaria, originaria o genuina) o del subrogado pecuniario (circa ipsam rem, aestimatio pecunia, perpetuatio obligationis, art. 1731 [1] C.C.) con indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento y con la totalidad de su patrimonio, salvo los bienes excluidos en norma expresa (arts. 1677, 2488 C.C y 684 C. de P.C.). La responsabilidad personal del deudor, podrá asegurarse en forma más eficaz y eficiente o adicionarse con la de otros sujetos ajenos al vínculo obligacional, pudiendo constituirse hipoteca para garantizar una ‘obligación principal a que accede’ (art. 2410 C.C.), propia o ajena (arts. 2413 y 2454 C.C.; Cas. Civ. 27 febrero de 1968, CXXIV, 32) actual o futura, determinada o indeterminada (arts. 2432, 2441 y 2442 C.C.; 1570, 1571, 1781 y 1904 del Código de Comercio; Cas. Civ. de 3 de junio de 1898, 23 de marzo de 1924, XXX, pp. 312 y ss., 24 de julio de 1958), sobre un bien (arts. 2432, 2441 y 2442 C.C.; 1570, 1571, 1781 y 1904 del Código de Comercio; Cas. Civ. de 3 de junio de 1898, 23 de marzo de 1924, XXX, pp. 312 y ss., 24 de julio de 1958) respecto del cual se tenga poder dispositivo (arts. 2439 [1] y 2412 Código Civil; Cas. Civ. de 27 de julio de 1959, XCI, pp. 91 ss. y de 28 julio de 1993, XLV, pp. 405 ss.), indivisiblemente afecto al pago (tota in toto et tota in qualibet parte, indivisibilidad, arts. 1583 [1], 2430 y 2433 [1] Código Civil; Cas. 3 de septiembre de 1937, XLV, 498; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32, aunque por excepción el artículo 17 de la Ley 671 de 2002, consagra la divisibilidad de la hipoteca), susceptible de persecución erga omnes y propter rem en manos de quien esté para obtener su venta, remate (ius distrahendi) y el pago preferente (ius praelationis, art. 2493 C.C.).
5. La garantía hipotecaria, precisa una prestación de seguridad (praes, garante; tare, estar como), esto es, un deber de certeza, certidumbre y seguridad frente a determinados riesgos cuya ocurrencia, efectos y consecuencias se cubren, amparan o garantizan (arts. 2361 ss. C.C.; 2455 y 1219 C. de Co.; Cas. 31 de mayo 1938, XLVI, p. 572; 5 de marzo de 1940, XLIX, 177; Cas. Civ. 7 de junio de 1951, LXIX, 688; 27 de noviembre de 1952, LXXXIII, 728; 12 de julio de 1955, LXXX, 688; 30 de noviembre de 1955, XLIII, 178 ss.; Cas. 21 mayo 1968 CXXIV, p. 174; 11 de mayo de 1970, CXXXIV, 124; 30 de enero de 2001, no publicada 27 febrero de 1968, CXXIV, 32).
La acción real inherente a la hipoteca se dirige contra el propietario poseedor actual del bien, quien no siendo deudor de la obligación principal, sea porque adquirió la cosa con posterioridad, ora porque amparó una deuda ajena, contrae frente al acreedor una responsabilidad sin débito propio limitada a la cosa gravada, el valor del crédito y sus accesorios, pudiendo ‘abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, de recobrarla, pagando el monto de la obligación y los gastos que este abandono hubiere causado’, pues ‘no se entenderá obligado personalmente si no se hubiere estipulado’ y ‘no habrá acción personal contra él si no se ha sometido expresamente a ella’ (art. 2454 C.C.); siendo deudor, el acreedor puede ejercer en su contra, ya la acción personal como quirografario con posibilidad de perseguir todo el patrimonio debitoris, ya la acción real como preferencial, bien acción mixta conjuntamente (arts. 28, Ley 95 de 1890 subrogatorio del art. 2449 y 1583 [1], 2418, 2452 Código Civil y 554 [3] C. de P.C.; Cas. Civ..15 diciembre de 1936, XLIV, 541 y 542; 19 de mayo de 1937, XLV, 118 y 13 de agosto de 1946, LXII, 59; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32).
6. Las precedentes referencias a la regulación legal del contrato hipotecario, son útiles para desentrañar el recto entendimiento del artículo 2455 del Código Civil cuya errónea interpretación se enrostra al sentenciador, pues, la intentio legis, ratio o mens legis de un precepto no puede auscultarse en forma aislada del contexto sino con fundamento en todos los factores per incidens, a su pertenencia previniendo, ya una significación legislativa deficiente (lex minus voluit, quam dixit) o más de cuanto se quería (lex plus dixit, quoam voluit), en tanto lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit (la ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso, calló).
El de hipoteca, según se puntualizó, tiene por función práctica o económica social garantizar el cumplimiento de una obligación principal a la cual accede.
El rasgo característico de la relación obligatoria es su objeto, rectius, prestación (praes tare, A. GUARINO, Diritto privato romano, Jovene, Napoli, 1981, No. 74. 2, p. 693; G. GROSSO, Obligazioni, Contenuto e requisiti della prestazione, 3a. ed. Torino, s.d., 1970, pp. 33 ss.; ID. Las obligaciones, contenido y requisitos de la prestación, trad. Esp. M. TALAMANCA Obbligazioni -diritto romano-, en Enc. del Diritto, XXIX, Milano, 1979, pp. 1 y ss.), esto es, ‘lo que debe el deudor’, deber de conducta positivo (facere) o negativo (non facere) proyectado sobre cosas o servicios (POTHIER, Tratado de las obligaciones, trad. esp. SMS, Madrid, s.d. Nos. 129 ss.), que podrá ser de garantía, exigible desde su constitución (pura o simple) o en cierto plazo (término simple o esencial) o luego de determinada contingencia (condición).
La prestación debe observar requisitos mínimos concernientes a su posibilidad, licitud, determinación o determinabilidad y, alguna doctrina, agrega su patrimonialidad. La posibilidad física y jurídica de la prestación, concierne a su ejecución, esto es, cuando es susceptible de verificarse u observarse conforme a la naturaleza y al ordenamiento jurídico. En tal sentido, según el artículo 1518 Código Civil, ‘[n]o sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan’ y, de ordinario, se supone la existencia actual (in rerum natura), mas nada se opone a la futura, así el artículo 1869 Código Civil, relativo a la compraventa –aplicable por analogía legis a la prestación- permite la venta de cosas que no existen cuya existencia se espera y sujeta a la condición de existir (rei speratae), ‘salvo que se exprese otra cosa o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte’ (rei spei), es decir, en el primer caso, la existencia es una condición (condicio iuris, naturalia negotia) y, en el segundo, la eventualidad, riesgo, alea o esperanza (spes) es bastante.
La prestación también debe ser suficientemente determinada, pero nada obsta su determinabilidad con sujeción a las pautas del título o de la ley o, de ambos, por las mismas partes o por terceros (arbitrium boni viri), per relationem, incluso por decisión judicial y por tarde al instante de su ejecución.
Con la locución ‘hipoteca abierta’, se denota la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen.
Trátase, por consiguiente, de una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así ‘general respecto de las obligaciones garantizadas’ (Cas. Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01).
Por la indeterminación inicial del valor singular de las obligaciones y, en su caso, del monto global de la garantía, usualmente estipulada sin ‘límite de cuantía’ o de ‘cuantía indeterminada’, se cuestiona su eficacia por indeterminación, eventual abuso del acreedor con la inclusión generalizada e indiscriminada de toda prestación, fraude al derecho de crédito con la persecución, prelación y preferencia (par conditio creditorum, art. 2492 C.C.) o quebranto del patrimonio del deudor sujetándolo injustificadamente en el tiempo e infirmado su derecho a la reducción cuando excede del duplo (art. 2455 Código Civil).
En consonancia con las exigencias de la prestación y del objeto de los negocios jurídicos, la hipoteca puede otorgarse bajo condición suspensiva, desde o hasta cierto día sujeta a su verificación o en ‘cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá desde que se inscriba’ (art. 2438 C.C.), respecto de un bien futuro confiriendo el derecho a su inscripción en la medida de su existencia y adquisición por el deudor o sobre una cosa de la cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible (art. 2441 C.C.) y mediante estipulación expresa (accidentalia negotia), podrá limitarse a una suma determinada superior o inferior al monto de la prestación principal garantizada pero por disposición legal no se extiende a más del duplo de su importe presunto o conocido a cuya reducción en caso de exceso tiene derecho el deudor (art. 2455 C.C.). En nuestro ordenamiento jurídico, por ende, no es menester ni la preexistencia ni la determinación de las obligaciones principales a la constitución de la garantía, desde luego que la prestación futura es indeterminada en su existencia y cuantía, aunque determinable al instante de su cumplimiento y ejecución según corresponde a su función práctica o económica social.
En todo caso, la hipoteca cualquiera sea su modalidad, ‘abierta’ o ‘cerrada’ al tenor del artículo 2455 del Código Civil, no va más allá del duplo de la obligación garantizada, ni aún conocido con exactitud el quantum y de acordarse una suma mayor, pues, en esta hipótesis el contrato no es ilícito ni nulo sino que la garantía está circunscrita al monto máximo tarifado en la ley, siendo ineficaz el exceso. En efecto, cuando se excede el duplo de la obligación garantizada, el orden jurídico no establece la invalidez sino la reducción del exceso, lo que significa que la garantía conserva eficacia hasta concurrencia.
Tampoco, la indeterminación inicial y la determinabilidad posterior del monto de la obligación, desconocen el derecho del deudor a obtener su reducción, precisamente, porque en este caso, el ordenamiento lo protege y, de no obtenerse de consuno, podrá ejercer las acciones respectivas.
Por otra parte, el artículo 1571 del Código de Comercio al disciplinar el contenido de la hipoteca sobre embarcaciones mayores y menores, exige la indicación del crédito garantizado, su determinación en cantidad líquida e intereses y, si es abierta, ‘la cuantía máxima que garantiza’, sancionando su omisión con nulidad cuando ‘no se pueda saber con certeza quién es el acreedor o deudor, cuál el monto de la deuda y la fecha o condición de que penda su exigibilidad, y cuál la nave gravada’, pero tal nulidad, concierne única y exclusivamente a este contrato y no es susceptible de aplicación analógica ni extensiva a ningún otro negocio jurídico comercial, ni siquiera so pretexto de lo dispuesto en sus artículos 1 y 2, pues, constituyendo una sanción, es restrictiva y limitativa.
7. El impugnador, cual se advierte del compendio anterior, conviene con el Tribunal en la posibilidad de que, conforme a lo establecido en el último inciso del artículo 2438 del Código Civil, la hipoteca se suscriba en cualquier tiempo, esto es ‘antes o después de los contratos a que acceda’, pero no comparte que sean otorgadas sin ‘individualización alguna’, como lo admite el Tribunal, porque tal situación desconoce el derecho del deudor consagrado en el artículo 2455 del Código Civil, ya que al carecer de importe conocido o presunto desborda los límites que facultan otorgarla indeterminada, al no existir ‘posibilidad objetiva ni razonamiento lógico deductivo’ que permita colegir el duplo señalado en la norma para ejercer el derecho de reducción; debe existir por tanto un valor expreso o que se derive de la obligación misma, so pena de desconocer el precepto.
El problema, empero, es que a vuelta de enunciar esa teoría, que intenta forjar al amparo de los textos que interpretó el ad quem, su ataque carece de la contundencia capaz de arruinar la inteligencia propuesta por el sentenciador en el fallo impugnado, quien señaló a partir de los artículos 2438 y 2455 citados que tanto la obligación principal como la hipoteca pueden ser de monto indeterminado; en primer lugar porque al ser ésta un pacto accesorio que puede convenirse antes del contrato principal, se permite que la obligación futura garantizada sea de cuantía indeterminada y porque al decir el artículo 2455 que ‘la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma’, sienta la regla de la indeterminación y la excepción de la limitación en su importe, o admite la posibilidad de restringirla o no a una suma concreta.
En rigor, asegurar, sin mayores explicaciones que lo justifiquen, que la hipoteca sin límite de cuantía, indeterminada y que garantice obligaciones pasadas, presentes y futuras sin individualización alguna desconoce el derecho del deudor consagrado en el artículo 2455 del Código Civil y que de ello deviene la nulidad absoluta del contrato hipotecario por violación de una norma imperativa, no revela una labor dialéctica de interpretación importante en el propósito de desquiciar la tesis del Tribunal.
En una palabra, para la recurrente toda hipoteca debe tener una cuantía determinada, sea porque expresamente se establezca o porque se colija de la obligación garantizada desde el momento de su constitución, pues de lo contrario se viola una norma de carácter imperativo al dejar al deudor sin el derecho de reducción; pero es evidente que tal apreciación no puede, ni con mucho, erigirse como criterio a seguir para la interpretación de los citados preceptos 2438 y 2455, porque cierra posibilidad no sólo a la hipoteca de cuantía indeterminada sino que ésta se anticipe a la obligación garantizada, con lo cual, ahí sí, se desconocerían normas de carácter imperativo.
Es patente que lo dicho por la censura no está previsto en las disposiciones en cuestión, justamente porque no sólo legalmente la hipoteca se puede convenir con anterioridad al contrato garantizado permitiéndose la indeterminación de la obligación protegida, sino porque es clara la potestad de los contratantes de determinar el monto del gravamen al momento de su otorgamiento, situación que para nada restringe el derecho del deudor a pedir la reducción del importe de la hipoteca, cuando establecida quede la cuantía o naturaleza del contrato principal o cuando expresamente la convengan las partes o la determine el juez y con base en ello ejercer su derecho de reducción.
Por tanto no prospera el cargo.
DECISIÓN
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
NO CASAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario instaurado por Mónica Adriana Matajira Santos, en su nombre y en el de Mónica Alexandra, Denisse Andrea y Rafael Francisco Navarro Matajira contra la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, hoy Granahorrar Banco Comercial S.A. y Rafael Francisco Navarro Diazgranados.
Costas del recurso de casación a cargo del recurrente. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase la actuación al Tribunal de origen para lo pertinente.
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA